刑法第303條規(guī)定:以營(yíng)利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。刑法修正案(六)第18條修訂后增添:開設(shè)賭場(chǎng)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。近年來(lái)，利用賭博機(jī)開設(shè)賭場(chǎng)案件在司法實(shí)踐中較為常見，對(duì)這類案件如何處理，各地有較大差異。

　　如何把握利用賭博機(jī)開設(shè)賭場(chǎng)的立案標(biāo)準(zhǔn)

　　 人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(一)》對(duì)于開設(shè)賭場(chǎng)罪并沒有明確的界定。司法實(shí)踐中利用賭博機(jī)開設(shè)賭場(chǎng)的追訴標(biāo)準(zhǔn)常常參照賭博罪的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)把握。

　　江蘇省公安廳2009年4月30日發(fā)布《關(guān)于查處利用賭博機(jī)賭博案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》，對(duì)于利用賭博機(jī)賭博犯罪行為的處理表述為:利用一定規(guī)模的固定場(chǎng)所大量設(shè)置賭博機(jī)，或者實(shí)際控制多家設(shè)置較多數(shù)量賭博機(jī)的場(chǎng)所，供不特定的人員參賭，一段時(shí)間處于持續(xù)經(jīng)營(yíng)狀態(tài)，且參賭人數(shù)、非法獲利數(shù)、賭資數(shù)額超過(guò)司法解釋規(guī)定的聚眾賭博追訴標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)以開設(shè)賭場(chǎng)罪立案?jìng)刹�。該指�?dǎo)意見出現(xiàn)了“大量”、“較多”等詞語(yǔ)，致使司法實(shí)踐中較難把握。如查獲時(shí)有4臺(tái)賭博機(jī)，該4臺(tái)賭博機(jī)為多機(jī)型，可供6至8人同時(shí)賭博，那么這是否屬于“大量”?從數(shù)量來(lái)看，4臺(tái)顯然達(dá)不到“大量”的標(biāo)準(zhǔn)，但從可供賭博人數(shù)來(lái)看，4臺(tái)可供24人至32人游玩，又與設(shè)置大量單機(jī)型賭博機(jī)無(wú)異。因此，在江蘇省內(nèi)，各地掌握標(biāo)準(zhǔn)又各有不同。

　　值得注意的是，與傳統(tǒng)賭博罪的抽頭漁利不同，利用賭博機(jī)開設(shè)賭場(chǎng)的賭博方式相當(dāng)于賭博機(jī)主利用賭博機(jī)與玩家賭博，或贏或輸，并無(wú)抽頭漁利之說(shuō)。因此，筆者建議，對(duì)開設(shè)賭場(chǎng)罪出臺(tái)司法解釋時(shí)，應(yīng)采用“非法獲利”這一表述。對(duì)于利用賭博機(jī)開設(shè)賭場(chǎng)可參照如下標(biāo)準(zhǔn):(一)設(shè)置具有賭博功能的電子游戲機(jī)10臺(tái)以上(可同時(shí)供多人使用的機(jī)型，以機(jī)器最多可供同時(shí)使用的人數(shù)乘以擺放的臺(tái)數(shù)折合成單人機(jī)型計(jì)算)。(二)設(shè)置具有賭博功能的電子游戲機(jī)5臺(tái)以上，不滿10臺(tái)(可同時(shí)供多人使用的機(jī)型，以機(jī)器最多可供同時(shí)使用的人數(shù)乘以擺放的臺(tái)數(shù)折合成單人機(jī)型計(jì)算)，并具有下列情形之一的:1.經(jīng)營(yíng)時(shí)間在10日以上的;2.非法獲利5000元以上的;3.賭資數(shù)額累計(jì)在5萬(wàn)元以上的;4.參賭人數(shù)累計(jì)在20人次以上的。

　　如何認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”

　　如上文所述，開設(shè)賭場(chǎng)罪根據(jù)情節(jié)是否嚴(yán)重分為“處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”和“情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”兩個(gè)量刑幅度。但沒有相應(yīng)的司法解釋對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定，致使量刑時(shí)不好把握。在目前尚無(wú)明確司法解釋的情況下，可參照2010年8月31日 人民法院、 人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》，從獲利數(shù)額、參賭人數(shù)、賭資數(shù)額、開設(shè)賭場(chǎng)時(shí)間的長(zhǎng)短以及社會(huì)的影響性等幾個(gè)方面來(lái)明確“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn):(一)非法牟利數(shù)額累計(jì)達(dá)到3萬(wàn)元以上的;(二)賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到30萬(wàn)元以上的;(三)參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到120人以上的;(四)為他人設(shè)置賭博機(jī)進(jìn)行賭博犯罪活動(dòng)，提供資金、場(chǎng)所等幫助的;(五)參與賭博利潤(rùn)分成，違法所得數(shù)額在3萬(wàn)元以上的;(六)招募下級(jí)代理，由下級(jí)代理接受投注的;(七)招攬未成年人參與賭博的;(八)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

　　利用賭博機(jī)開設(shè)賭場(chǎng)犯罪共犯的認(rèn)定

　　為開設(shè)賭場(chǎng)提供資金、場(chǎng)所、賭具、賬戶等人員或賭場(chǎng)參股人員，對(duì)賭場(chǎng)開設(shè)起到了直接幫助作用，毫無(wú)疑問應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)的共犯。賭場(chǎng)老板雇用的放哨人員、抽頭人員、記賬員、賭博機(jī)的上分員、換籌碼人員是否認(rèn)定為共犯?有觀點(diǎn)認(rèn)為，這些人員不屬于開設(shè)賭場(chǎng)的主體，因?yàn)椤伴_設(shè)”有創(chuàng)建、設(shè)立的含義，賭場(chǎng)里的雇員只是為賭場(chǎng)的運(yùn)轉(zhuǎn)服務(wù)的，沒有開設(shè)行為，所以不宜認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)的共犯，但這些人員也確實(shí)起到了聚眾賭博的作用，因此如果在查獲的賭場(chǎng)中賭資金額、參賭人員、抽頭金額達(dá)到賭博罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的，則對(duì)賭場(chǎng)里的雇員可以按賭博罪追究刑事責(zé)任。但筆者認(rèn)為，賭場(chǎng)里的雇員雖然是聽命行事，將該工作作為謀生手段，主觀上沒有“開設(shè)”的故意，但確實(shí)為賭場(chǎng)的運(yùn)轉(zhuǎn)起到了作用，而且其主觀上也明知他人開設(shè)賭場(chǎng)，仍然提供幫助。如果沒有這些雇員，賭場(chǎng)的賭博行為就無(wú)法繼續(xù)，賭場(chǎng)也就不能維持，因此筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以開設(shè)賭場(chǎng)罪的從犯來(lái)處理。

　　(作者單位:江蘇省南通市人民檢察院、海門市人民檢察院)

　　作者：黃凱東　曹瑜

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